游戏直播行业法律保护白皮书：警惕游戏厂商将控制权延伸至直播产业

　　来源：21世纪经济报道

　　6月23日上午，西南政法大学人工智能法学院联合南方财经全媒体集团、21世纪经济报道发布了《游戏直播行业法律保护白皮书》（以下简称“《白皮书》”）。伴随着网络游戏直播行业的发展，游戏厂商与游戏直播平台之间的版权争议凸显。《白皮书》认为，应当促进游戏产业与游戏直播产业的协调发展，一方面要保护游戏厂商基于软件版权享有的合法利益，另一方面游戏直播玩家的独创性劳动也应当被认可，这部分著作权有可能归玩家所有。同时还要警惕游戏厂商不合理地将控制权延伸至游戏直播产业的倾向。

　　游戏厂商与游戏直播屡版权争议

　　我国的游戏直播行业自2014年萌芽兴起，在2016年开始取得迅猛发展，目前已经进入了发展的爆发期，并逐步步入成熟期。市场数据显示，2018年中国游戏直播平台市场规模达到131.9亿元，同比增长62.6%，预计2020年规模将达240亿元。截至2019年6月，我国网络直播用户规模达4.33亿。

　　伴随着网络游戏直播行业的发展，一些新的法律问题也产生。其中最突出的即网络游戏直播节目是否构成《著作权法》意义上的作品，能否获得《著作权法》的保护？网络游戏直播是否侵害了游戏制作方与运营方的权益？并且在法律实践中，已经出现了多起游戏直播版权相关的诉讼，游戏厂商与直播平台以及游戏主播之间的争议屡见不鲜。

　　关键：是否加入了直播者的独创性元素

　　关于游戏厂商与游戏直播之间的版权争议，《白皮书》认为，游戏本质上是预先编制的软件，通常被作为软件作品加以保护。但游戏也可以由版权人自愿选择作为类电作品（视听作品）加以保护。版权基础理论中对于其保护范围是根据“思想和表达二分法”来确立的，从这一点而言，版权只能保护思想的特定表达形式。游戏如果作为软件，其版权就只能覆盖软件的表达形式，即源代码文本，而无法延伸到运行软件的技术效果。

　　另一方面，游戏如果视为类电作品（视听作品），关于游戏直播的内容是否应当纳入游戏著作权的范畴，其中需要考量的关键因素则是直播过程中是否加入了直播者的独创性元素。如果在游戏中，玩家的行为动作有一定的独立性，尤其当游戏厂商在设计游戏时就是开放式的，那么最终的由玩家自由挥洒出的游戏画面及其传播，这部分著作权有可能归玩家所有。

　　司法实践上有着不同的判例

　　事实上，目前围绕游戏厂商与游戏直播平台之间的法律争议，在司法实践上有着不同的判例，对于游戏直播是否构成侵权，游戏直播中各方的知识产权认定存在较大的争议和解释空间。

　　譬如在2014年网易游戏诉YY直播一案中，网易称YY未经授权便直播、录播、转播《梦幻西游2》游戏内容。而网易拥有《梦幻西游2》的计算机软件著作权，游戏运行过程呈现的连续画面属以类似摄制电影创作方法创作的作品，网易公司享有上述作品权利。2017年10月，广州知识产权法院作出一审判决，判决被告YY方面停止通过网络传播《梦幻西游》或《梦幻西游2》的游戏画面，并赔偿原告网易经济损失2000万元。

　　与之相反的是耀宇诉斗鱼一案。2014年，耀宇公司与该游戏代理运营商完美世界（北京）网络技术有限公司签订战略合作协议，共同打造2015年DOTA2亚洲邀请赛，耀宇公司获得该赛 事在中国大陆地区的独家视频转播权。 之后，斗鱼公司未经授权，以通过客户端旁观模式截取赛事画面配以主播点评的方式，实时直播该赛事，且在直播时使用了耀宇公司的标识。

　　在此案中，法院的观点是：比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于《著作权法》规定的作品。但斗鱼的行为涉及不正当竞争，应对耀宇公司进行赔偿。

　　《著作权法》和《反不正当竞争法》打组合拳

　　《白皮书》在分析上述案件中指出，《著作权法》和《反不正当竞争法》是保护正常经营的两种不同模式，《著作权法》可以看作是一种设权模式，是对经营成果的一种事前、积极、主动的保护；而《反不正当竞争法》 则可视为一种禁止模式，对经营成果予以的保护是事后的、个案的、消极的。这两种保护模式各有利弊，结合起来打组合拳更能有效保护网络游戏直播节目行业涉及的各方利益，并切实实现著作权人与公众传播的利益平衡。

　　市场数据显示，游戏直播市场预计未来5年仍能保持20%-25%的复合增速，预计在2020年市场规模达到240亿。游戏直播用户数2018年同比增长18.2%，预计在2020年用户规模达到3.4亿人次。

　　基于促进新兴产业健康发展的目的，《白皮书》认为在处理游戏直播版权争议的问题时，应本着是实践先行的原则，先鼓励游戏运营厂商、直播平台、游戏主播背后的运营公司等各方共同探索达成行业共识，待时机成熟再考虑进一步通过立法来加以规制。

　　在这一过程中，游戏运营厂商不应当一刀切固守其授权优势。事实上，游戏直播与游戏本身是融荣共生的两个产业，游戏行业的繁荣和丰富带动了游戏直播的诞生发展，而游戏直播的兴旺同样能够反哺游戏行业，形成良性的循环。而作为游戏直播平台，应当积极主动地开展版权治理措施的探索和创新，共创健康的产业生态。

　　（作者：包雨朦 编辑：曹金良）