原标题：“大数据杀熟”还是“用户画像”？《电子商务法》相关法律分析

　　来源： 市场监管半月沙龙

　　根据《电子商务法》第十八条规定，“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。电子商务经营者向消费者发送广告的，应当遵守《中华人民共和国广告法》的有关规定。”大家通常是把上面内容认为是禁止大数据杀熟最直接的条款。

　　2020年11月10日，国家市场监督管理总局所出台的《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》中也明确提出禁止大数据杀熟。根据《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》第十七条，“具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，排除、限制市场竞争。分析是否构成差别待遇，可以考虑以下因素：（一）基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；（二）基于大数据和算法，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件……”

　　《反垄断指南》的推出，再次引发了大家对大数据杀熟和《电子商务法》之间关系的关注。从目前的情况看，大数据杀熟及其潜在的风险更多为媒体报道、自媒体披露，却难以找到实质性的相关案件，即使是近期出台的《我被美团割了韭菜》中有关定位漂移是否为大数据杀熟的争论，也没有得到实质性的确认。对于《电子商务法》第十八条中所提到的“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项”，目前在社会上有不同理解。但本条规定，并没有否认经营者通过收集消费者兴趣偏好、消费习惯等个人信息，包括消费者的搜索足迹，消费记录等进行分析，再向消费者提供其所关注的商品或服务。保留条件是指在向消费者提供商品和服务时应向消费者提供不针对其个人的选项，即不能因人而异的为这位消费者造“小鞋”设“圈套”。

　　例如，消费者在北京寒冷的冬季搜索过羽绒服，相关网站即开始连续向其推送各品牌的羽绒服，推送信息与网上公开信息一致，而不是只推送最难卖或价格最高的羽绒服，换言之，这个信息就是网站上的对应商品链接的展示，和消费者直接上网查询到的结果一致，与其他消费者查到的信息也一致，那么经营者就履行了《电子商务法》规定的义务。

　　有观点认为，向消费者提供商品和服务选项的同时还应为其提供公众可以获取的同等信息，这不符合消费者检索为了取得精准信息的目的，也降低了经营者提供商品和服务信息的针对性，再向消费者推送其他的泛产品及服务信息就属于过度推荐，在操作中不具有可行性。有关未经消费者同意擅自向消费者推送商品和服务信息，违反《消费者权益保护法》《电子商务法》和《民法典》，侵犯消费者安宁权等问题，不在本文的讨论范围之内。

　　作者系中国消费者协会消费监督部主任 张德志

　　发布单位：中国工商出版社 新媒体部（数字出版部）